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中國化工并購瑞士先正達的CFIUS審查

來源:法律新聞網-法律資訊門戶網站   2016-09-07 17:17

摘要;2016年8月22日,中國化工發布公告,其對先正達最高達100%股權收購案已經通過美國外資投資委員會(CFIUS)審查,其他審批包括可能涉及各個國家的反壟斷審批仍在繼續中。

中國化工并購瑞士先正達的CFIUS審查

——從最大規模的中國境外并購案看美國外資投資委員會審查

引言:

2016年8月22日,中國化工發布公告,其對先正達最高達100%股權收購案已經通過美國外資投資委員會(CFIUS)[1]審查,其他審批包括可能涉及各個國家的反壟斷審批仍在繼續中。本次交易金額為430億美元,一旦完成交易,將成為迄今交易金額最大的中國企業對外投資。在本交易中,交易雙方分別為中國全民所有制公司及瑞士公司,但CFIUS對本交易審查卻成為本交易面對的最大的不確定性之一。在本交易的收購要約中,也將獲得CFIUS審批規定為收購條件之一。本文將以中國化工對先正達的收購出發,介紹美國CFIUS審批制度,并對中國投資者對外投資時針對CFIUS審批的自我評估提出建議。

一、交易基本情況

從2015年起,中國化工開始與先正達就收購相關事宜進行接洽、談判。通過中國化工不懈的堅持及談判,其終于擊敗美國孟都山公司,獲得先正達的最終青睞。雙方于2016年2月2日簽署交易協議并于2016年3月公布了本交易的公開收購說明書(以下簡稱“收購說明書”)。

1、 交易雙方及與CFIUS相關的交易條款

(1)交易雙方

1收購方

根據2016年3月雙方公布的收購說明書,收購方為CNAC Saturn(NL) B.V.公司,是一家依據荷蘭法律注冊成立于荷蘭的有限責任公司。B.V.公司是中國化工非直接持有的全資子公司。在收購說明書的Section C.2詳細介紹了收購方的股權結構圖。[2]

2被收購方

被收購方為Syngenta AG(以下稱為“先正達”),是一家全球領先的農業化工及種子制造公司,同時也主導轉基因種子研究。雖然本次交易受到了CFIUS的審查,但事實上先正達并非美國公司。先正達根據瑞士法律注冊成立于瑞士,其注冊地址位于瑞士巴塞爾。依據編號為1 103 746的瑞士證券法制定的瑞士交易所(SIX)國際報告標準,在收購諾華公司及捷利康后,先正達股權自2000年11月3日起于瑞交所掛牌交易。根據2016年2月2日商業注冊信息摘編,先正達股本金為9,294,564.90瑞郎,被拆分為92,945,649股注冊股票,其每股名義價值0.1瑞郎。

(2)與CFIUS相關的交易條款

在收購說明書中,除了明確了要約價格外[3],還明確的提出了包括最低接受比例(Minimum Acceptance Rate)、無禁止令(no injunction)、對公司無實質不利影響(No Company Material Adverse Effect)等在內的9項要約條件[4]。值得注意的是,根據收購說明書Section8(1)(c),獲得CFIUS無特定附加條件的批準被單獨列出作為了要約條件之一。根據該條規定,CFIUS以及其他任何的外國投資審批主體的批準不應當對中國化工或先正達或其任何子公司附加任何可能對中國化工或相關交易主體產生實質不利影響的條件或義務;也不得免除中國化工及其子公司或其代理人對先正達或任何在2015會計年度綜合銷售量超過1,540,000,000美元的子公司的管理、監督、控制權,也不得阻礙中國化工及對前述主體的財產、賬簿、記錄或運營信息的獲取。

由此可見,在雙方就本交易達成協議時,CFIUS的審批就已經成為可以預見的不確定性之一。雙方也針對此不確定性在協議中做出了風險規避,即當該條件無法成就時,中國化工有權放棄要約而不必支付“分手費”。

2、 交易進展及美國社會的反映

根據財富網的報道[5],隨著交易的進行,包括部分美國立法者在內的專家向美國財政部秘書Jacob Lew提議CFIUS應當對本交易進行詳細審查以確保本交易不會對美國國內食品安全造成威脅。

二、美國CFIUS審查制度介紹及對本交易的適用

根據美國CFIUS相關規定,雖然本交易雙方均非美國公司,但美國外資投資委員會的審查仍舊應當適用于本案。

1、 CFIUS簡介

(1)CFIUS的法律依據

根據1975年福特總統執行令,美國外資投資委員會的基本框架被建立。1988年美國國會通過的“Exon-Florio”條款賦予美國總統鎖定特定的外資投資、并購交易的權力。此后美國外資投資委員會制度又經歷了1991年財政部令、1992年伯德修正案的修改,2007年的《外商投資與國家安全法案》以及2008年的布什總統執行令確定了CFIUS的現行制度。

(2)CFIUS固定成員與無投票權成員

根據CFIUS的現行制度,CFIUS由固定成員及無投票權成員組成。其中,固定成員包括:美國財政部、國務院、能源部、國土安全部、司法部、國防部、商務部、勞工部以及國家情報總監。美國財政部為CFIUS主席。這也是在本交易過程中,美國立法者向財政部秘書提出應當對本交易進行國家安全審查的原因。無投票權成員則包括科學技術政策辦公室、美國貿易代表、國家安全顧問以及其他根據個案確定的相關部門。如本交易中,美國農業部也加入了CFIUS審查。[6]

2、 CFIUS審查范圍

(1)法律相關規定

1受管轄交易(Covered Transactions)

根據相關規定,CFIUS被要求對所有的受管轄交易(Covered Transactions)進行審查,以確定該交易會否損害美國國家安全,或審查該交易是否會使外國投資者控制任何核心基礎設施,并可能損害國家安全。根據法律,對受管轄交易的字面表述非常寬泛,被描述為:“任何可能導致外資控制在美國實施跨洲商業行為主體的并購。”

2不適用CFIUS審查的交易

正是由于對受管轄交易的定義非常寬泛,美國相關法令從反面規定了不應當受到CFIUS審查的案件,范圍如下表1:

編號不受CFIUS審查的交易

1僅作為投資的交易(如投票權不超過10%或交易符合特定的條件)

2不導致控制權變更的股份拆并或按比例配股

3對不構成美國商業行為的主體或資產的并購

4證券承銷商按照承銷常規程序對證券的收購

5根據商業中常規程序訂立的保險合同中有關忠誠、保證或事故責任相關條款進行的收購

此外,美國財政部還明確,外國投資人對美國商業主體或行為提供的貸款展期或類似的財務安排將不會被認定為受管轄交易,除非該貸款轉移了美國商業主體或行為的利潤或管理經營權。

(2)CFIUS對本交易的適用

根據前述法律規定,目標公司是否是美國公司并非受管轄交易的判斷標準。CFIUS在判斷是否為受管轄交易時,是依據目標公司是否在美國有商業運營以及依據該商業性質,外資收購會否會影響美國國家安全進行個案實質判斷。本交易中被收購方先正達雖然并非美國公司,但按照CFIUS實質審查標準,中國化工收購先正達屬于受管轄交易,原因如下:

第一,從先正達的主要業務市場分析,先正達在相關領域國際市場占有的份額不容忽視。

先正達的主要業務范圍包括農產品保護及種子研發、生產制造。根據瑞士資本針對本交易出具的公平意見書中相關數據顯示,無論在農產品保護或是種子研發生產領域,先正達在國際市場的占有份額不容忽視。

1先正達在全球農產品保護市場的份額

根據瑞士資本分析,全球農產品保護市場份額的接近75%被少數幾家化工企業瓜分。其中,先正達以20%的份額保持了其在全球農產品保護市場的絕對領先地位。緊隨其后的拜耳、巴斯夫及Dow Chemical所占份額分別為18%、13%及10%。具體數額如下圖1所示[7]:

2先正達在全球種子市場的份額

全球種子市場份額的60%由少數幾家國際農化公司瓜分,先正達也屬于其中之一。根據瑞士資本的分析,美國孟都山公司為種子市場的領頭企業,占據26%的全球市場份額。美國公司杜邦緊隨其后,享有20%的市場份額。先正達以8%的市場份額名列第三。位列第四及第五的Dow Chemical及拜耳分別占據4%及3%的市場份額。具體數據如下圖2所示[8]。

第二,美國是先正達相關業務的主要市場。

1北美銷售額占先正達全球銷售額的四分之一

根據瑞士資本的報告,先正達的銷售區域被劃分為:中東、北美、拉美及亞太區。自2011年起至2015年,北美區的銷售額一直占先正達全部銷售額的25%左右,位列中東地區之后名列第二。具體數據見下圖3. [9]

2 先正達在美國設立區域總部

截止2015年,先正達作為全球范圍內領先的農業保護產品及種子生產商,除其瑞士巴塞爾的全球總部外,先正達在全球超過90個國家擁有30,000員工,并在三個主要區域建立了區域總部。其中一個區域總部設立于美國東海岸,足見美國市場對先正達的重要性,見下圖4。[10]

綜上分析,結合先正達在農產品保護及種子領域全球市場中的領先地位及美國市場對先正達的重要性,可以簡單推算先正達對美國農業保護及種子領域市場有著不可忽視的影響力。而中國化工對這樣一個企業全部股權進行收購時,勢必會CFIUS以及美國相關人士對美國本土食品安全的擔憂。而食品安全往往與國家安全密切相關,故,本交易目標公司雖然為瑞士公司,但仍舊屬于受管轄交易范圍。

3、 CFIUS審查程序

(1)自愿申報制度

根據相關法律規定,CFIUS審查為自愿申報。即交易雙方達成一致的情況下,可以主動向CFIUS提交相關材料申請進行國家安全審查。即便交易雙方未主動申報,CFIUS可以在任何時間(包括交易結束后)要求交易雙方提交相關交易資料,以進行國家安全審查。

(2)主要審查程序

CFIUS對交易的審查主要分為初審階段、調查階段及總統決策階段。當所有正式材料被提交到財政部后,正式進入初審階段。初審階段時效為30天。30天后,或者由CFIUS做出批準決議,或者進入調查階段。調查階段時效為45天,經過調查階段后,或者對交易做出批準決議,或者由CFIUS向美國總統提出鎖定交易建議。

CFIUS向美國總統提出鎖定交易建議后,案件進入總統決策階段。該階段為期15天。總統是唯一有權做出鎖定交易的主體。根據CFIUS于2016年向美國國會提交的年度報告,自2009年至2014年,CFIUS受理了627起受管轄交易,最終被總統鎖定的交易僅1起。該起交易在完成后被奧巴馬總統鎖定,并最終要求將所有已經建成的資產轉讓給符合美國國家利益的第三人[11]。具體數據見下表2[12]:

(3)撤回及風險緩解措施

1申請的撤回

從進入初審階段開始,交易主體可以隨時提出撤回申請。當CFIUS批準后,交易主體可以撤回申報的交易文件。在撤回文件后交易主體可以再次提起申請。交易主體申請撤回的原因多種多樣,一般可能基于以下三種考慮:第一,交易條件發生或需要發生實質性改變的;第二,處于商業考慮或其他原因,交易主體放棄交易的;第三,交易主體為爭取額外時間或重新設計交易結構以通過CFIUS審查的。當交易主體評估其無法在初始階段30天或調查階段45天時限內回答CFIUS針對國家安全的全部質問時,為了爭取額外時間,交易主體可以選擇撤回申請。在準備充分或重新設計交易結構后,重新提交申請,以最終獲得CFIUS的批準。

2風險緩解措施

在審查過程中,CFIUS可能會與交易主體進行談判,對交易設置相應條件以減輕交易對國家安全的威脅,以批準交易。自2012年至2014年,CFIUS對29項交易使用了法律約束性風險緩解措施(約8%)。[13]在本交易的協議中,交易雙方亦約定CFIUS的審批不應當附帶前述一系列不利條件就是針對此種風險緩解措施做出的約定,以防止附條件的批準給中國化工帶本次收購來風險。

三、中國企業向境外投資的建議

綜上所述,中國企業向境外投資時應當對CFIUS的審查給予足夠的重視。在投資前應當聘請經驗豐富的律師事務所對目標公司進行法律盡職調查,充分了解目標公司的股權結構、商業領域及行為。結合美國CFIUS對于交易的國家安全審查的實踐標準,從公司結構、公司治理透明度、公司歷史、公司行為等各方面對美國國家安全可能產生的影響作出交易前的自我評價。對于評估后認為可能屬于受管轄交易范圍的案件,應當及時向CFIUS進行主動申報,并通過設計恰當交易結構、準備CFIUS詢問等方式配合CFIUS的審查,以盡早獲取CFIUS批準,掃除交易的不確定性。除此之外,交易談判及交易協議起草階段將CFIUS審批設置為交易條件,寫入交易協議也能有效降低交易風險。

[1]美國外資投資委員會全稱為:The Committee on Foreign Investment in the United states,一般稱為CFIUS。

[2]具體參見:Public Tender Offer by CNAC Saturn (NL) B.V. for all publicly held registered shares with a nominal values of CHF 0.10 each of Syngenta AG, Base, Switzerland, page 13.

[3]中國化工對先正達的收購分別發布了瑞士要約及美國要約。根據收購說明書,本次交易針對先正達普通股的要約每股價格為456美元,對紐交所流通的美國存托股票(American Depository share, ADS)要約每股價格為93美元。

[4]具體參見:Public Tender Offer by CNAC Saturn (NL) B.V. for all publicly held registered shares with a nominal values of CHF 0.10 each of Syngenta AG, Base, Switzerland, page 10-12頁。

[5]具體參見:http://fortune.com/2016/08/21/chemchina-syngenta-acquisition-us-review/

[6]具體參見以下網址:http://fortune.com/2016/08/21/chemchina-syngenta-acquisition-us-review/

[7]資料來源:Fairness opinion-Syngenta AG, on the public tender offer by China National Chemical Corporation to Acquire Syngenta AG, page 13.

[8]資料來源:Fairness opinion-Syngenta AG, on the public tender offer by China National Chemical Corporation to Acquire Syngenta AG, page 14.

[9]資料來源:Fairness opinion-Syngenta AG, on the public tender offer by China National Chemical Corporation to Acquire Syngenta AG, page 9

[10]資料來源:Fairness opinion-Syngenta AG, on the public tender offer by China National Chemical Corporation to Acquire Syngenta AG, page 9.

[11]具體請查閱:三一重工收購Ralls Wind Farm案件。針對奧巴馬的禁令,三一重工在美國起訴奧巴馬。

[12]資料來源:CFIUS Annual Report to Congress (2016)

[13]具體參見:CFIUS Annual Report to Congress (2016),page23.

作者;秦雯莉 北京卓緯律師事務所 轉載請注明作者及出處。

[責任編輯:法律新聞]

 
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